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如何让调解成为首选的诉讼策略
时间:2015-9-7 8:09:00 |   浏览:
       众所周知,美国的大部分的民事诉讼是通过和解而非判决结案的。然而,有许多当事人和律师在诉讼过程中所采取的策略,却让和解这种本来经济、快捷的方式变得比预想的要复杂、昂贵得多。本文将探究当事人如何评估诉讼的机会和风险,运用调解来最大程度地达成双方都可以接受的协议。文章还将探讨律师如何利用调解员提出的建议方案来帮助当事人达成协议。

风险评估

风险评估,是美国律师在接手案件时最基础的工作。无论是原告方的律师,还是被告方的律师,通常都会对案件的胜诉机会和败诉风险反复评估,并提出和解方案和诉讼策略。实践中,风险评估的结论往往与法院的最终判决十分接近。因此,绝大部分案件都有必要进行前期风险评估,很多公司在应诉时也将此作为必经程序。

对于很多案件来说,在诉讼的初期对案件风险进行评估之后,在诉讼进行过程中的各个节点上,还需要针对所处的不同阶段对风险再次进行评估。尤其是当证据开示的结果不利于当事人,或者法官对程序事项所作裁决,可能导致最终的判决结果不利于当事人时,重新评估更显得必要。

律师做风险评估时最关键的一步,是估算出案件损害赔偿金额的最大数和最小数,包括一系列的潜在的、有可能产生的损害赔偿。

律师要估测法官或者陪审团的想法。幸运的是,除了靠直觉,律师还可以使用“模拟陪审团审议”这种辅助方法——通过测试若干普通公民对案件的看法,推测衡量法官或陪审员如何看待特定的事实。测试有时反映了这么一种情形:实践中,普通公民或许并不认可一些被商业领域所普遍接受的行业标准。如果案件足够复杂,律师还可以在“模拟陪审团审议”中设置证人证言,甚至完整的模拟审判或仲裁程序。

“模拟陪审团审议”的目的是要对赔偿数额作出评估,即使这一数额未必十分精确。评估这一数额的目标是为达成和解、化解纠纷,而不是达成“完美、满意、成功”的和解,毕竟“完美、满意、成功”的和解很难达成。因此,在案件中关注的焦点,应当是原告当事人能接受的最低的赔偿金额,或者被告能够支付的最高赔偿金额。

当事人应当咨询律师自己可以作出的“最大让步”金额是多少,而不是糊里糊涂地去应诉。律师和当事人认清自己“最大让步”的底线很重要,因为调解一天下来,尤其当双方当事人都是谈判高手的时候,最终达成的和解协议往往恰好是双方的“最大让步”。

通过以上的方法参与调解,当事人能客观地面对现实并作出权衡取舍。此外,还应该明确地建议参加调解双方最好放弃最初希望实现的那个目标,因为它几乎不可能实现。

律师有义务提示、建议当事人通过和解的方式结案。即使律师有可能因为积极倡导调解,而被当事人误会是“懦弱”、“缺乏胜诉信心”,也必须尽到这个职责。

另外,在和解的决定阶段,调解的话语权会从为损害行为辩解的被告,逐渐转移到为赢得经济利益或承受经济损失的原告那边去。虽然当事人的这种表现很正常,但如此一来,会导致调解偏离正确的话题,无法客观地解决问题,从而阻碍了达成和解。当原告是自然人时,这种情形更是贯穿案件的整个过程。

在一些情况下,如果原告同意其配偶或特殊关系人参与调解,律师可以利用他们的宝贵意见,引导原告评估风险而顺利达成和解。

对于那种极其复杂案件,律师应当对案件的每个重要证据和争议进行风险评估,以增加当事人胜诉的信心。同样,严谨的风险评估还有利于大公司的审核人、公众投资方更加理解和认同公司在诉讼中的表现。

通过以上的工作,律师和当事人充分做好了调解的前期准备。现在我们转入下一个话题——调解策略。

调解策略

以调解的方式化解纠纷的优势在于:双方当事人获得了一个在中立的情形下商议案情的机会,并各抒己见。调解程序的积极作用不可小觑,甚至对于化解那些多年未决的疑难诉讼,或对当事人和律师之间有明显分歧的案件都十分有效。虽然调解的目标实现起来并不容易,但这个过程通常产生一种有助于达成协议的良好氛围。

律师应尽快启动调解。实践中,许多律师过于看重通过研究诉讼材料或供词的办法,来估测对方当事人在诉讼中的处境。而事实上,上文所提到的合理的风险评估,完全可以在诉讼启动时就预测到几乎所有影响达成协议的因素。

当然,律师也应当对那些非常重要的证据,尤其是电子证据引起足够的重视。因为“电子证据之战”一旦开始,其代价远比想象中大——双方当事人都要花费如此多的金钱用在电子证据上,以至于他们不愿意再达成和解。相比之下,非常重要的证据并不多,那些文件大概用一个小的装订机就可以装订得上。

律师应当提示、建议当事人通过调解结案。律师不能一开始就主观断定当事人会反对庭前调解,而应当积极询问当事人是否接受调解。事实上,律师往往会惊讶地发现当事人很容易接受调解。

同样,法官在达成和解的调查会议上、在律师作出答辩之前,也应询问当事人他们的律师是否曾经提示、建议和解。有的当事人不愿意接受庭前调解,原因在于他们担心自己所有的诉讼策略和“秘密”被对方知晓。这个观点固然有一定的道理,但其实一个合格、优秀的律师完全可以在庭前调解上规避这个风险。

调解前准备工作。实现一次成功的调解需要做如下准备:一是在庭前调解会议上确定一名双方当事人都理解和认同的调解员。二是双方当事人协商调解开始或结束的时间(包括特殊情况下是否同意在晚上继续谈判)、参加人、如何提交申请以及调解方式;三是查明双方当事人是否聘请了代理人,但如果原告或被告都是自然人,往往不会聘请代理人。出席调解的公司一方代表人最好是对公司的经济收益或损失负责的人,而非案件行为人——因为公司负责人可以更加客观地认识己方在调解中的处境;四是准备一份调解陈词。当事人之间相互交换调解陈词,可以让双方当事人直观地了解对方意见,往往有意想不到的效果。

启动调解联席会议。联席会议最大好处,在于当事人可以在联席会议上衡量自己的优势和弱势,并陈述观点。然而,由于双方当事人水平的差距,特定案子的联席会议有时候会起反作用,甚至最终导致调解失败和裁判程序启动。

调解员可以采取以下措施避免这种情况发生:一是积极引导当事人克制情绪、尽量客观看待问题、发表言论有据可依;二是告知当事人不要对律师在联席会议上“缺乏激情”的表现感到不满;三是告知当事人遵循自己的指示、不要作出不合适的行为以免遭到陪审团的制止。

调解员积极促成和解。调解员可以通过以下方法促成和解的达成:一是无论在单方会议上还是在联席会议上,都要对当事人指出他们的诉讼劣势,并询问他们是否认可对方的诉讼优势;二是向当事人解释:一些颇具有技术性的争议或抗辩,尽管很有可能是正确的,但并不一定能够被法官认可;三是召集法律依据有明显优势的一方当事人开一次单方会议;四是在调解初期尚未达成协议时,积极地再次发起调解;五是组织当事人在调解会议上交换关于损害赔偿的意见,以及其他方面的证据和信息。

总之,调解员应当在当事人同意的前提下,努力使双方相互妥协、达成和解。

达成和解

调解的目标是达成协议,虽然有时当事人自己通过分析案情、交换意见也可以达成和解,然而一旦案件陷入困境,当事人必须依靠调解员提供建议方案来达成协议。这个建议方案具有重要的作用,可以称之为“越过鸿沟”的桥梁。

调解员应当根据双方当事人的情况,设定一个双方都能给出答复的时间段——少则几分钟多则一个星期。在这个期限的最后时刻,双方当事人必须告知调解员他们是否接受对方的提议。若双方都接受,则和解就达成了;若有任何一方当事人不接受对方的提议,则协议无法达成。调解员会对当事人的意见保密。

调解员必须耐心地等到任何其他方式都无法解决问题的时候,才能制定建议方案。调解员的建议方案在很多情况下可以推动调解协议的达成。

调解员必须认真制定建议方案,并推动双方律师建议当事人接受这个建议方案,并最终促成和解。

调解员还应注意,公司负责人往往不会授权代理人在调解程序中做最后决定,因为公司负责人不仅担心代理人滥用权力,还因为他们对“完美的和解协议”抱有幻想。

当然,当这个预期无法实现时,公司代理人会请示公司负责人是否接受调解员的建议方案来最终解决问题。而此时,调解员的建议方案正是上文所述的“最大让步”,因为在这种情境下,除此之外别无选择。

当事人及其律师应考虑他们在诉讼程序任何环节做出的决定是否对调解产生影响。从一开始的风险评估到最后的和解达成,当事人和律师应当考虑是否可以选择调解的方式结案。

同样,诉讼策略应该把调解囊括进来,不仅是因为调解可以增加达成和解的概率,更是因为这种方法节约了时间和金钱。律师的作用就在于,在诉讼的程序里为调解开辟出道路,当事人会带着胜利的希望走向调解桌。

(最高人民法院司改办  汪自洁 翻译)

 

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